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Diversidad sexual, familia y derecho: una aproximación desde la perspectiva de los derechos humanos y del derecho comparado

Por Mercedes Mayo Catalano

“El derecho fundamental a la libre opción sexual sustrae al proceso democrático la posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a través de ley la opción sexual mayoritaria. La sexualidad, aparte de comprometer la esfera íntima y personal de los individuos, pertenece al campo de la libertad fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco se genera un daño social” (Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-098/96)

Diversidad sexual y derechos humanos

Pese a una creciente toma de conciencia por parte de las sociedades contemporáneas en torno a la necesidad de reconocer el valor de la diferencia como vía de garantizar la libertad, tanto de grupos marginados como de aquellos que conforman la mayoría, es innegable que aún prevalecen las más variadas formas de exclusión, basadas en una serie de prejuicios transmitidos culturalmente en forma acrítica y, en líneas generales, por el rechazo a lo distinto, a aquello que escapa del ámbito de la “normalidad” establecida. Esas formas de exclusión transitan desde la simple intolerancia o desaprobación, pasando por la discriminación en distintos ámbitos, la censura, la represión y hasta el crimen.

De entre las manifestaciones de esa diversidad, muy probablemente sea, precisamente, la sexual la que primero aflore en nuestras mentes y es que en las sociedades occidentales el ejercicio de la homosexualidad ha estado largamente signado por la marginalidad, el estigma de la perversión, la homologación con la delincuencia e incluso, la ilegalidad. La historia, desde épocas muy antiguas, está plagada de ejemplos tanto de prácticas homosexuales extendidas como de su penalización y severo castigo por parte de algunas culturas.

Sin pretender hacer un recuento histórico que escaparía de los objetivos de estas líneas, baste señalar que movimientos de liberación homosexual, ya a finales del siglo XIX, adelantaron campañas por la abolición de la legislación anti-homosexual, la despenalización de la homosexualidad y la legalización del matrimonio entre personas de un mismo sexo.[1] No obstante, la homosexualidad continuó siendo objeto de aniquilación, como fue el caso durante el régimen nazi, y de intensa persecución, como la ocurrida durante la década de los cincuenta en Estados Unidos y varios países europeos, llegando a imponérseles penas de cadena perpetua a homosexuales por el mero hecho de serlo.

Desde la perspectiva teórica de los derechos humanos, tal como se conciben en la actualidad, resulta impensable que pueda sostenerse la posibilidad de discriminar por motivos de orientación sexual. Aun cuando los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos no contienen un expreso reconocimiento a los derechos de las personas homosexuales, es ampliamente aceptado que tal reconocimiento viene dado en forma implícita mediante la consagración de los derechos a la libertad,[2] a la igualdad,[3] a la seguridad,[4] a la integridad moral [5] y a la intimidad.[6] En razón de lo anterior, los especialistas en derechos humanos afirman que el derecho a la no- discriminación por orientación sexual, a su vez, se relaciona directamente con un gran número de derechos fundamentales conexos, entre los cuales se incluyen: el derecho a la educación, a la participación en cargos públicos, a la intimidad, al trabajo, a la libertad de expresión, al honor y a la libertad de conciencia.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante un célebre dictamen del año 1994, con ocasión de un recurso conocido como Toonen vs. Australia, fijó posición respecto al hecho de que la referencia a la no-discriminación por sexo que figura en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [7] debe ser interpretada de forma tal de incluir la orientación sexual y hacerse extensiva a todos los derechos consagrados en dicho instrumento, aun aquellos que no mencionen tal circunstancia en forma expresa. Llama la atención el referido Comité respecto a las obligaciones de los Estados Parte bajo el Convenio, indicando que las mismas no se limitan al respeto de los derechos humanos, sino que éstos también deberán tomar las medidas necesarias para asegurar su disfrute por parte de todos los individuos bajo su jurisdicción, lo cual reclama actividades específicas en este sentido. [8]

Coherente con esta línea, la Organización de las Naciones Unidas, a través de distintos órganos y conferencias internacionales, ha insistido en el deber de los gobiernos de proteger a los individuos contra la discriminación basada en su orientación sexual. Entre las acciones en tal sentido, cabe citarse la política según la cual las personas homosexuales pueden ser elegibles para el status de refugiados sobre la base de persecución por su pertenencia a un grupo social en particular,[9] la inclusión del derecho personal de los adultos a mantener relaciones sexuales con personas de su mismo sexo como uno de los cuarenta indicadores de democracia empleados para calificar a un número de ochenta y ocho países en un “Índice de Libertad Humana”,[10] la observación acerca de la necesidad de reconocer la diversidad de las estructuras familiares,[11] así como la inserción de la categoría “otros status” en cláusulas relativas a vivienda y asentamientos humanos. [12]

El Parlamento Europeo, por su parte, adoptó una resolución mediante la cual se exhorta a los Estados miembro a abolir todas aquellas leyes que castiguen la actividad sexual entre personas de un mismo sexo; a dar fin al trato desigual de gays, lesbianas y bisexuales en los sistemas de seguridad social, en las leyes sobre adopción, herencia, vivienda y en el derecho penal; así como a tomar medidas para reducir la violencia contra estos grupos y a iniciar campañas para combatir su discriminación social, entre otras. En cuanto concierne al ámbito interno de los Estados, la prohibición expresa de la discriminación basada en la orientación sexual ya consta en las Constituciones e instrumentos legales diversos de una larga lista de países y entidades federales. [13]

Ahora bien, el derecho abstracto a la igualdad no tiene repercusión alguna si no es desarrollado a través de derechos más concretos. Con relación al tema que nos ocupa, el derecho al matrimonio o ius connubi constituye un perfecto ejemplo de un derecho humano de mayor especialidad, consagrado expresamente en diversos convenios internacionales.[14] No obstante la redacción de tales convenios coincida en indicar como sujetos pasivos de los mismos a hombres y mujeres —lo cual en forma alguna puede entenderse como excluyente de gays, lesbianas, bisexuales o transgéneros— y no se haga mención concreta a la no-discriminación por motivo de sexo u orientación sexual, consideramos que no podría justificarse válidamente la exclusión de parejas de un mismo sexo al ejercicio del mismo mientras, simultáneamente, en el propio texto de los respectivos tratados internacionales se consagre el derecho fundamental a la igualdad y a la no-discriminación. Refuerza este argumento la interpretación extensiva dada por el Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas respecto a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el dictamen comentado anteriormente.

No podemos dejar de establecer una analogía con un patente caso de violación al derecho a la igualdad en conexión al ius connubii como lo fue el criterio favorable mantenido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América por más de siglo y medio a la prohibición de matrimonios interraciales. No es sino hasta el año 1967 que este alto tribunal se sensibiliza en torno a la violación al derecho de igualdad implícita en la prohibición de relaciones sexuales y celebración de matrimonios entre personas de distintas razas, finalmente declarando su inconstitucionalidad. [15] Hoy luce inconcebible que una posición como esta pudiera haberse sostenido hace menos de cuarenta años. Probablemente en muy poco tiempo nuestras anteriores reflexiones en torno a la interpretación de derechos humanos universales y su aplicación concreta a minorías discriminadas por razón de orientación sexual puedan ser juzgadas como elementales o superfluas por entenderse que redundan en consideraciones axiomáticas, tanto desde un punto de vista jurídico como en cuanto a los valores del colectivo. La actual tendencia de las legislaciones internas de los Estados pareciera confirmarlo.

Matrimonio y uniones estables entre personas de un mismo sexo:
anotaciones de derecho comparado

La existencia de relaciones estables y comprometidas entre personas de un mismo sexo a lo largo de la historia en muy diversas culturas es un hecho ampliamente reconocido en la actualidad. A partir de esta premisa, el autor Paul Halsall realizó un interesante estudio sobre los rasgos presentes en cada una de estas manifestaciones y su similitud con los elementos esenciales definitorios de la institución matrimonial, concluyendo que el matrimonio ha sido, en algunos tiempos y lugares, un fenómeno puramente heterosexual pero que, igualmente, una amplia gama de manifestaciones en otros lugares y tiempos evidencian que personas de un mismo sexo han sido consideradas “casadas” en la acepción actual del término.[16] A la luz de la presente situación en nuestras sociedades, sería innecesario un esfuerzo de investigación multidisciplinaria como el referido, bien sea para demostrar la existencia y aceptación de este tipo de uniones, como también su reconocimiento jurídico.

Según el World Legal Survey llevado por la International Lesbian and Gay Association – ILGA, a fines del año 1999 existía un total de diez países cuyas legislaciones, o las de algunas de sus provincias o entidades federales, otorgaban reconocimiento legal a las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo.[17] A esta lista deben añadírsele otros países cuyas leyes en este sentido han sido promulgadas con posterioridad a la fecha del reporte en cuestión, entre los que destacan, Bélgica y Alemania, así como el significativo desarrollo jurisprudencial producido en el estado de Vermont en este sentido y una ley recientemente aprobada en la provincia de Madrid. No está de más agregar la referencia relativa a la posibilidad existente en los estados de Nueva York y Hawai de registrar los llamados “contratos de asociación doméstica”. Conforme al estudio de la ILGA, en otros países[18] se otorga reconocimiento parcial a parejas de lesbianas y gays, concediéndoles beneficios médicos o relativos a fondos de pensiones, además de otros numerosos casos de regulación de asuntos concretos en beneficio de parejas homosexuales[19] y de iniciativas propuestas para lograr algún tipo de reconocimiento jurídico de estas uniones.[20] En esta última categoría, refiriéndonos concretamente al ámbito latinoamericano, se incluyen tres proyectos de ley introducidos ante los respectivos Congresos de Argentina, México y Colombia.

En este último país existe vasta jurisprudencia con relación a los derechos de las parejas homosexuales y, por otra parte, es un ejemplo digno de mención por ser uno de los Estados en donde se vienen registrando desde hace algunos años los llamados “documentos de matrimonio homosexual”. Así, siguiendo una iniciativa de un abogado activista en derechos homosexuales, parejas de gays y lesbianas han logrado inscribir por ante Notario Público un tipo de contrato elaborado a imagen y semejanza del contrato matrimonial, tal como lo concibe la legislación colombiana. Mediante dicho contrato ambos “contrayentes” expresan su voluntad de vivir juntos, en virtud del elemento afectivo que los une y de conformar un régimen patrimonial especial —incluyendo detalles acerca de la manera cómo desean manejarlo—, fijan el domicilio de la pareja, establecen cuál sería el régimen de separación que les aplicaría de darse la misma, manifiestan su deseo de inscribirse en el régimen de seguridad social como pareja homosexual y, por último, asumen los deberes recíprocos de solidaridad y auxilio. El argumento jurídico para impedir la negativa de los Notarios a registrar tales documentos se fundamenta en la imposibilidad de aquéllos, de conformidad con la legislación vigente en ese país, de negarse a registrar actos, salvo que los mismos estén expresamente prohibidos por ley y, por otra parte, en el derecho constitucional a la no-discriminación por motivo de orientación sexual, ampliamente desarrollado a través de fallos previos de la Corte Constitucional.[21] Camboya, Japón, Nepal, Taiwán, Vietnam, Italia y Latvia, engrosan la lista de países donde se han reportado casos de celebración de matrimonios homosexuales, pese no estar los mismos expresamente reconocidos por sus respectivos ordenamientos jurídicos. [22]

La iniciativa de ley mexicana sobre sociedades de convivencia es también un interesante ejemplo pues en la misma se reconoce, además de la posibilidad de asociación entre dos personas físicas, de igual o distinto sexo, la más novedosa opción de extender dicha asociación a más de dos personas.[23] De esta forma, “...se reconoce efectos jurídicos a las relaciones afectivas en las que no existe trato sexual, sino el solo deseo de compartir una vida en común basada en auténticos lazos de solidaridad humana, de comprensión espiritual, de apego afectivo y adhesión desinteresada”.[24] Este tipo de sociedades, por disposición expresa del proyecto de ley, generaría relaciones familiares entre sus integrantes, crearía un deber recíproco de alimentos a partir de los dos años de convivencia, derechos sucesorios inmediatos y podría ser disuelta por voluntad de cualquiera de los convivientes, por abandono del hogar y por dolo en su constitución, entre otras.[25]

Especial referencia al caso Francia: Loi relative au pacte civil de solidarité

Consecuente con su original concepción de un modelo familiar uniforme, el Código civil francés prescindió hasta muy recientemente de una definición del concubinato o de cualquier otra forma de unión de facto. Pese al silencio del Código, desde el segundo cuarto del pasado siglo la legislación y jurisprudencia galas fueron desarrollando protecciones especiales a favor de los concubinos mediante diversos mecanismos. [26] Tras la eliminación de la tipificación de la homosexualidad como delito en la legislación penal francesa, a principios de la década de los ochenta del siglo recién finalizado, ésta rápidamente se afirma como un comportamiento sexual alternativo aceptado. [27] Surge entonces un movimiento que, en nombre de la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales, aboga por el reconocimiento de los mismos derechos que el ordenamiento jurídico consagraba a favor de aquéllas pero, salvo en casos aislados, [28] la legislación y jurisprudencia se muestran bastante recelosas en esta materia, [29] hasta la promulgación de la Loi Nº 99-944 du 15 de novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarité.

Por medio de esta polémica Ley las uniones de hecho —que el legislador francés a lo largo de la vida republicana evitó definir— pasan a ser reguladas, no en una legislación especial, sino que se insertan precisamente en el Código que ha sido considerado “...la Constitución civil de la República” [30] . La Ley, en sí, consta de quince artículos que comportan modificaciones a diversos instrumentos legales, entre los que cabe señalar, la reforma al Código general de impuestos a objeto de permitir la presentación conjunta de declaraciones, rebajas impositivas, asunción de deudas ante el Fisco por el conviviente supérstite, entre otras; al Código de la seguridad social; al Código de trabajo y a la Ordenanza en materia de permiso de residencia.

La importancia de esta Ley viene dada no sólo por el hecho de que, por vez primera, se introduce a la legislación francesa una definición de la institución del concubinato, sino también porque al permitirla a personas de un mismo sexo se abre la puerta a la extensión a éstos de una serie de beneficios alcanzados, fundamentalmente por la jurisprudencia, a favor de parejas estables heterosexuales. Por su parte, la novísima institución del pacto civil de solidaridad o, por sus siglas, PACS, tiene un carácter contractual, pues comporta una auténtica decisión negocial formalizada a través de una declaración conjunta de las partes ante una autoridad judicial, cuya oponibilidad ante terceros queda subordinada a su inscripción en el Registro correspondiente. Las partes que se ligan por un contrato de este tipo —quienes pueden ser de distinto o igual sexo— se comprometen a aportarse ayuda mutua, además de responder solidariamente ante terceros por las deudas contraídas por cualquiera de ellos para atender a los gastos de la vida corriente y aquéllos relativos a la vivienda común. El PACS se extingue por voluntad de ambas partes o de una de ellas, manifestada ante la autoridad competente; por el matrimonio de uno de los convivientes o por muerte de cualquiera de ellos.

Si bien a través de la Ley en comento no se abre la posibilidad a la adopción por parte de los convivientes —bajo PACS o por razón de concubinato—, lo cual precisamente constituyó uno de los puntos más controvertidos de la misma, tanto partidarios como detractores han coincidido en señalar que su promulgación representaría el primer paso para, en un futuro, permitirla a parejas homosexuales. Los diversos autores que han manifestado su apoyo a esta ley, sostienen que era imperiosa una evolución del ordenamiento jurídico francés de modo de hacerlo menos “inhóspito” a las diferencias, a través de la efectiva consagración de derechos a favor de los homosexuales, traducidos en este caso en su equiparación con las uniones estables heterosexuales, llegando a considerarse que el PACS es “...una original ilustración de lo que podría ser un ‘universalismo concreto’ a la francesa, muy distinto de esa especie de ‘universalismo abstracto’ que durante mucho tiempo había prevalecido [en ese país].” [31]

La situación del derecho interno venezolano

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contrario a lo que ha sido la tendencia constitucional reciente en otros países, no consagra expresamente el derecho a la no-discriminación por motivo de orientación sexual, limitándose al igual que sus predecesoras a incluir la categoría “sexo”. Sorprende que ello haya sido así, especialmente si recordamos que éste era uno de los argumentos esgrimidos a favor de una reforma por los partidarios del proceso constituyente a través del cual ésta fue promulgada. Tanto el texto de ideas fundamentales para la nueva Constitución [32] como el primer anteproyecto circulado contenían disposiciones expresas en este sentido. El informe semanal Nº 36 de Provea da cuenta de esta situación, indicando que en octubre de 1999 la Conferencia Episcopal había planteado a la Comisión Constitucional su oposición a la posibilidad de prever el matrimonio entre homosexuales en la nueva Constitución. Presuntamente como resultado de las presiones ejercidas por distintos grupos, la noción de “orientación sexual” fue eliminada del texto, luego incluida nuevamente y finalmente retirada de un todo del anteproyecto. De igual manera, fue excluida una propuesta presentada por la organización Foro por la Vida que hacía referencia al matrimonio como “unión de dos partes”. [33]

No obstante lo anterior, la protección de la diversidad sexual encuentra pleno fundamento en la consagración de la no-discriminación basada en sexo contenida en el numeral 1º del artículo 21 de nuestra Constitución y, a su vez, en el numeral siguiente al señalar que “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la protección ante la ley sea real y efectiva, adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (subrayado nuestro). La indicación respecto a que la enunciación de derechos contenida en la Constitución no puede ser entendida como la negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente[34] y el rango constitucional conferido a los tratados internacionales ratificados por Venezuela en materia de derechos humanos y su prevalencia en el orden interno, [35] son argumentos adicionales que refuerzan tal interpretación. Cabe señalar, igualmente, que la no-discriminación por motivo de orientación sexual encuentra expresa consagración en la legislación laboral venezolana, concretamente en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece el principio de la no-discriminación arbitraria en el empleo por razones de “preferencia sexual”.

En cuanto se refiere a las uniones entre homosexuales, observamos que el artículo 77 de la Constitución dispone que se protegerá al matrimonio entre “un hombre y una mujer”, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges. A continuación, señala que las uniones estables de hecho “entre un hombre y una mujer” producirán los mismos efectos que el matrimonio. Al analizarse la anterior disposición constitucional suele afirmarse a priori que la misma niega toda posibilidad de matrimonio y de reconocimiento a las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo. Un examen más concienzudo de la misma, sin embargo, podría llevarnos a la conclusión de que ésta tan sólo consagra una protección del Estado a los matrimonios heterosexuales, lo cual no implica en forma alguna una prohibición de los que no lo fueren y, adicionalmente, establece que las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer gozarán de los mismos derechos que el matrimonio, lo cual tampoco negaría la posibilidad de que éstas se formaran entre personas de un mismo sexo, aunque las mismas no quedaran equiparadas a la figura del matrimonio en cuanto a sus efectos. Más aún, la referida protección estaría subordinada a la “protección especial” consagrada a favor de las minorías discriminadas conforme al artículo 21 supra citado. Por otra parte, el hecho de que se aclare que la norma está referida específicamente a los matrimonios y uniones estables entre hombre y mujer podría ser interpretado, por argumento en contrario, en el sentido de que al existir una necesidad de distinguirlos de los matrimonios y uniones que no fueren entre aquellos se le estaría confiriendo un reconocimiento tácito a estos últimos.

No obstante, ponemos muy en duda que esta sea la línea interpretativa que sigan nuestros tribunales, al menos en un mediano plazo, especialmente considerando el hecho de que el Código Civil contiene una provisión que niega expresamente la posibilidad de contraer matrimonios que no sean entre un solo hombre y una sola mujer, añadiendo que la ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el acorde con las disposiciones del propio Código, siendo éste el único capaz de producir efectos legales. [36]

Llama la atención el hecho de que la historia constitucional venezolana revela que, por vez primera, se incluye una disposición que establezca una noción de matrimonio asociada a la idea de que éste se constituye entre un hombre y una mujer. En efecto, algunas de nuestras anteriores Constituciones ni siquiera hacen mención a la figura matrimonial, lo cual consideramos más apropiado en términos de técnica constitucional. Tal afán aclaratorio por parte del constituyente de 1999 en torno al matrimonio y las uniones de hecho como actos exclusivamente heterosexuales, es fiel reflejo de los prejuicios e, incluso, miedos que siguen despertando en nuestro país temas asociados a la diversidad sexual, producto esencialmente de arraigadas concepciones maniqueas en torno a las relaciones entre ambos sexos, así como de la propia ignorancia. Por otra parte, revela la injerencia de la Iglesia en las cuestiones del Estado, muy especialmente en lo que a materia de familia se refiere, así como la influencia que ejercen grupos conservadores en el ámbito político y en la opinión pública. Esta corriente homofóbica suele escudarse en nuestra sociedad tras planteamientos en defensa del “orden público”, la “moral” y las “buenas costumbres”, en tiempos que reclaman la eliminación de estereotipos de género y toda forma discriminatoria. Resulta imperativo que el tratamiento jurídico de estos supuestos trascienda conceptos estigmatizados y consideraciones personales respecto a los mismos, toda vez que las uniones afectivas de carácter estable, duradero y monogámico que tienen vida en el ámbito de la realidad —independientemente de su consagración en un texto legal— generan, cualquiera sea su modalidad, una serie de consecuencias personales y patrimoniales que atañen al derecho y, en consecuencia, ponen a prueba su capacidad de satisfacer efectivamente el ideal de justicia que es, en definitiva, su fin último. [37]

Sorprende la ausencia de jurisprudencia sobre esta materia en el país. En efecto, tuvimos acceso a algunas decisiones favorables a otorgar beneficios de la seguridad social a enfermos de VIH, pero no nos fue posible hallar ni un sólo caso que tuviera relación con uniones estables entre personas del mismo sexo. Esto es aún más asombroso al observar la intensa actividad de los tribunales de otros países —incluso vecinos, como es el caso de Colombia— y la forma en que, en un gran número de casos, ésta se ha convertido en la vía más eficaz para lograr reivindicaciones que más tarde han sido plasmadas en las legislaciones internas de esos países.

Conclusiones

Las profundas transformaciones de los modelos familiares son un hecho notorio, característico de las sociedades contemporáneas. La redefinición de las relaciones entre los géneros, los cambios en la cultura y comportamientos sexuales, la creciente incorporación de la mujer al mercado laboral, el rol activo del hombre en las tareas del hogar, el descenso en la tasa de nupcialidad y en el número de hijos, el incremento de hogares monoparentales y unipersonales, las elevadas tasas de divorcio, la intensificación de las corrientes migratorias, la masificación de las comunicaciones, los avances científicos en nuevas formas de originar vida humana y los elevados índices de uniones extramatrimoniales, son sólo algunos de los factores que inciden en tales transformaciones. Es un deber ineludible de los Estados diseñar políticas públicas que atiendan esas realidades y adaptar sus ordenamientos jurídicos a las mismas. La familia no puede seguir siendo medida con la vara de la legitimidad matrimonial, hacerlo sería desconocer los hechos sociales y tornarse incapaz para regularlos de manera justa.

El respeto a la diversidad, cualquiera sea su manifestación, debe ser un compromiso de todos los individuos, conformemos o no la mayoría, pues mal podríamos aspirar vivir en libertad en una sociedad que discrimina u oprime al “otro”, al “distinto”. Ahora bien, ese compromiso no termina en la mera tolerancia. Desde la perspectiva del Derecho, no es suficiente que se consagre la no-discriminación o las libertades del individuo en forma abstracta. Atender efectivamente las realidades sociales y alcanzar un grado deseable de respeto por la diversidad exigen la formulación de derechos concretos que tiendan a su protección.
Para que se registren esas transformaciones en el ámbito jurídico se requerirá necesariamente de cambios culturales que desmonten prejuicios y permitan una apertura hacia el respeto y la integración. El rol de activistas en derechos humanos y su interacción con la opinión pública, con grupos políticos y con los responsables de hacer las leyes y administrar justicia es vital para lograrlo, pero la lucha también debe partir de los propios afectados por la exclusión. No exigir al Estado y a la sociedad, en general, las deseadas reivindicaciones los convierte en cómplices de la misma. Vemos con preocupación la inercia de la sociedad venezolana en este sentido y por ello celebramos doblemente la organización de estas jornadas que hoy nos reúnen. Hemos dedicado buena parte de esta intervención a comentar las experiencias de otros, en la aspiración de que éstas nos sirvan no para calcar modelos ajenos, sino para reflexionar sobre las propias realidades e, inspirados en las conquistas de aquéllos, encontrar vías para impulsar los cambios internos.

Caracas, junio de 2002

[1] En 1864, el alemán Karl Heinrichs Ulrich inicia una campaña de publicaciones en tal sentido. Véase “Curso Sistemático de Derechos Humanos - Origen y evolución histórica”, en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1221.htm

[2] Consagrado en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José, la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, entre otros. Vid. IEPALA: “Curso Sistemático de Derechos Humanos – Enunciado del Derecho”, en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1219.htm

[3]Consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, entre otros. Vid. IEPALA: “Curso Sistemático…”, op. cit., en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1219.htm

[4] Consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, el Pacto de San José, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, entre otros. Vid. “Curso Sistemático de Derechos Humanos – Enunciado del Derecho”, en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1219.htm

[5] Consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, entre otros. Vid. IEPALA: “Curso Sistemático…”, op. cit., en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1219.htm

[6] Consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José, la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, entre otros. Vid. IEPALA: “Curso Sistemático…”, op. cit., en: http://www.iepala.es/DDHH/ddhh1219.htm

[7] Párrafo 1 del artículo 2 y artículo 26.

[8] Dictamen de fecha 04-04-94 en virtud de un recurso introducido por Nicholas Toonen, un ciudadano australiano quien participaba activamente en un grupo de reforma a leyes relativas a homosexuales y afirmaba ser víctima de violaciones por parte del Gobierno australiano de ciertas disposiciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[9] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en su publicación La Protección de los Refugiados. Dato obtenido del documento “Antecedentes internacionales en jurisprudencia y en políticas contra la discriminación a gays, lesbianas y bisexuales”, en: http://www.convencion.org.uy

[10] Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-PNUD, Reporte sobre el Desarrollo Humano. En: “Antecedentes internacionales...”, op. cit., http://www.convencion.org.uy

[11] Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, Plan de Acción. En: “Antecedentes internacionales...”, op. cit., http://www.convencion.org.uy

[12] Cumbre Hábitat II, Plan Global de Acción. En: “Antecedentes internacionales..”, op. cit., http://www.convencion.org.uy

[13] Vid. ILGA: Legal Survey, en: http://www.ilga.org

[14] Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Individuales y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Vid. José Luis Iriarte Ángel: “Celebración del Matrimonio”. En Derecho Internacional Privado, Vol. II, 2ª edición, Comares, Granada, 2000, p. 59.

[15] El argumento fundamental para justificar el anterior criterio se basaba en que tal prohibición no acarreaba discriminación, toda vez que no se producía violación alguna del derecho a la igualdad por cuanto el impedimento en cuestión abarcaba, por igual, tanto a blancos como a negros.

[16] Paul Halsall: “Lesbian and Gay Marriage through History and Culture”, 1996. En: http://www.bway.net/~halsall/lgbhmarriage.html

[17] Dinamarca, Francia, Holanda, Hungría, Groenlandia, Islandia, Noruega, Suecia, la provincia de Québec en Canadá y las de Aragón y Cataluña en España. Vid. ILGA-The International Lesbian and Gay Association: World Legal Survey. En: http://www.ilga.org

[18] Sur África, Nueva Zelanda, Israel, Argentina y Canadá. Vid. ILGA: World Legal Survey.

[19] Entre éstos destacan Australia (rebajas impositivas y derechos sucesorales); Austria (derecho a negarse a testificar en contra de la pareja); España, Portugal, Reino Unido y República Checa (ciertas formas de sucesión en arrendamientos inmobiliarios); Brasil (derechos sucesorales idénticos a los del cónyuge supérstite) y Colombia (extensión de beneficios por incapacidad a la pareja con VIH). Vid. ILGA: World Legal Survey.

[20] Australia, Nueva Zelanda, Finlandia, Italia, Luxemburgo, Portugal, Eslovenia, Latvia, España, Suiza y Brasil.

[21] Véase un interesante artículo al respecto —escrito por el abogado colombiano artífice de esta iniciativa—, el cual incluye datos anecdóticos sobre el desarrollo de la misma, a la vez de una propuesta para su aplicación en Venezuela. Germán Rincón Perfetti: “Derechos Humanos de Homosexuales. Colombia - una experiencia / Venezuela - una gran expectativa”, http://www.republicagay.com/Orgullo/ddhh2.html

[22] ILGA-The International Lesbian and Gay Association: World Legal Survey. En: http://www.ilga.org

[23] Iniciativa de Ley de la Sociedad de Convivencia (México), artículo 2. En: http://www.convencion.org.uy/03leyes/Publicados/iniciativa.zip

[24] ídem, Exposición de Motivos.

[25] ídem, artículos 3, 4, 10, 11 y 15.

[26] El derecho de las personas que vivieran a cargo del arrendatario, cuando esa convivencia hubiere durado por más de un año, a continuar la relación de arrendamiento en casos de muerte o abandono del hogar alquilado por parte del conviviente; la generalización de las prestaciones médicas y de maternidad de la Seguridad Social en favor de la persona que conviviera maritalmente con el asegurado y que se encontrara a su cargo efectivo, de manera total y permanente; la posibilidad de reclamar indemnización en caso de ruptura; indemnización a favor del concubino supérstite, en caso de muerte de su compañero, entre otras.

[27] David Melison: “Premières réflexions sur un nouveau-né: la Loi relative au Pacte civil de solidarité”. En: http://www.civilites.com/actualite/PACS_dossier.htm

[28] Un Tribunal de Belfort sorprende en el año 1995 al decidir a favor de la indemnización por causa de muerte a favor de la compañera superviviente en un caso de concubinato no heterosexual.

[29] Uno de los precedentes más conocidos sobre la negación de tales derechos fue el decidido en 1989 por el Tribunal de París que rechazó la solicitud hecha por un homosexual, cuyo compañero había muerto de SIDA, de que se le permitiera continuar con la relación de arrendamiento valiéndose de las disposiciones legales aplicables al concubinato entre personas de distinto sexo.

[30] J.R. De Verda y Beamonte: “La Ley francesa...”, art. cit. En: http://www.uv.es/~ripj/6ley.htm

[31] Frédéric Martel: “El Pacto Civil de Solidaridad”, 2001. En: http://www.ambafrance.es/Espanol/presse/actudiplo/sig/pacs.htm

[32] Hugo Chávez et al.: Ideas fundamentales para la Constitución bolivariana de Venezuela. En: http://www.analitica.com/biblioteca/hchavez/proyecto_constitucion.asp

[33] Provea: “Derechos Humanos y Coyuntura”, Nº 36. En: http://www.derechos.org.ve/situacio/informes/semanal/ddhhco36.html

[34] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 22.

[35] Ídem, artículo 23.

[36] Código Civil venezolano, artículo 44.

[37]] Vid. R. Da Cunha Pereira: Concubinato e União Estável..., op. cit., pp. 145-150.

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